Ação Declaratória de Inexistência de Débito Cumulada com Danos morais e Pedido de Antecipação da Tutela
Essa ação eu fiz por que meu namorado foi inscrito pela TIM nos órgãos de proteção ao crédito por um contrato que ele não solicitou. Ele tinha um número pré-pago e eles converteram para pós-pago sem autorização e, por esse motivo, ele foi inscrito no SERASA. Além disso, fizemos sem a intervenção de advogado, direto pelo Juizado Especial, por isso o pedido de danos morais foi limitado a 20 salários-mínimos.
A ação foi protocolada mas ainda não foi julgada… Quando sair a sentença, eu posto.
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE * – SP
Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, juiz de direito, inscrito no CPF sob o nº *, residente e domiciliado na rua *, 171, apartamento 666, bairro *, CEP 77.777-777, Rio de Janeiro/RS, propõe, perante este Juízo,
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS com pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA,
em face de TIM CELULAR S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº *, com endereço à rua *, nº 666, bairro *, CEP 12.123-678, Rio de Janeiro/RS, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor.
PRELIMINARMENTE
O autor dispensa a assistência de advogado, na forma do art. 9º, caput, da Lei nº 9.099/95, por se tratar de ação de valor até 20 salários-mínimos, declarando-se, desde já, ciente do disposto no § 1º do mesmo dispositivo legal.
I – DOS FATOS:
No dia * de * de 2012, o autor recebeu comunicado expedido pelo SERASA EXPERIAN (doc. 1) informando a existência de um débito em atraso no valor de R$ 32,00 (trinta e dois reais), vencido desde o dia 01/09/2010, em favor da empresa ré, relativo ao suposto contrato nº *.
Intrigado com tal comunicação, tendo em vista que nunca formalizou qualquer contrato com a ré que pudesse originar a cobrança, entrou em contato com o tele-atendimento desta para tomar explicações acerca do ocorrido.
Para a surpresa do autor, o atendente da ré informou que o débito é relativo a um contrato de telefonia móvel chamado “TIM CONTROLE”, decorrente de um número de telefone pré-pago adquirido pelo autor (55-8965-3678).
Ocorre que o autor jamais contratou qualquer cláusula do serviço “TIM CONTROLE”, pois o ramal 55-8965-3678 era utilizado exclusivamente na modalidade pré-paga (o autor ‘colocava’ créditos no celular conforme precisasse).
Além disso, e o que é a real surpresa do caso, é que tal número de celular não é utilizado pelo autor desde o mês de agosto de 2011, quando mudou-se da cidade de São Paulo para Belém e optou por trocar de número em razão da diferença de código de área (51 para 58), a fim de baratear o custo da telefonia móvel.
Ou seja, o autor não utiliza o telefone 55-8965-3678 desde agosto de 2011, mas a ré, POR ATO UNILATERAL, alterou a modalidade da contratação sem requerimento expresso do autor, gerando o débito indevido.
Por fim, nada obstante a comunicação do autor à ré de que jamais tinha contratado o serviço e que a cobrança era indevida, a ré formalizou a inscrição dos dados do autor nos órgãos de proteção ao crédito no dia XX/XX/2012 (doc. 2).
II – DO DIREITO:
II.1 – Da inexistência do débito:
Inicialmente, cumpre destacar que a relação jurídica havida entre as partes é nitidamente de consumo, pois presentes os pressupostos dos arts. 2º e 3º do CDC.
Sabe-se que o credor pode inscrever o nome do devedor inadimplente nos órgãos de proteção ao crédito, visto que age no exercício regular de um direito (CC, art. 188, I). Contudo, se a inscrição é indevida (v.g., inexistência de dívida ou débito quitado), o credor é responsabilizado civilmente, sujeito à reparação dos prejuízos causados, inclusive quanto ao dano moral.
No caso dos autos, o autor jamais contratou qualquer serviço relacionado ao “TIM CONTROLE”, tendo em vista que todas os negócios jurídicos firmados com a ré são decorrentes de contrato de telefonia pré-paga. Ou seja, o autor adquiriu o “chip” da ré, sob a condição de que somente colocaria créditos quando precisasse e fosse de seu interesse.
O autor nunca teve qualquer interesse em alterar dita contratação para o Plano TIM CONTROLE ou qualquer outro de modalidade pós-paga, justamente para não ter qualquer responsabilidade com faturas de pagamento, franquias de chamadas ou coisa do gênero.
Entretanto, a ré, de maneira UNILATERAL e sem autorização do autor, migrou o plano pré-pago do ramal **** para um plano pós-pago, e o que é pior, somente depois que o autor suspendeu a colocação de créditos no telefone (após agosto de 2011), pois, como dito, mudou de cidade e decidiu adquirir novo número com outro código de área.
O ato perpetrado pela ré, portanto, caracteriza prática abusiva vedada pelo art. 39, III, do CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: […]
III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Com efeito, a ré, ao fornecer um serviço não solicitado pelo autor (contrato nº *), praticou ato abusivo em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, além de fornecer o serviço não solicitado, impôs ao autor cobrança de valores indevidos e, mesmo após alertada sobre a não contratação, inscreveu os dados do autos nos órgãos de proteção ao crédito, conforme comprova o documento em anexo (doc. 2).
Dessarte, vislumbra-se que a ré promoveu a inscrição dos dados do autor nos órgãos de proteção ao crédito por uma obrigação que não contraiu.
II.2 – Dos danos morais:
O art. 5º, X, da Constituição da República assegura que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
O art. 186 do Código Civil, que é a base legal da responsabilidade extracontratual, prevê que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Em se tratando de relação de consumo, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, na forma do art. 14 do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[…]
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A conduta (positiva ou omissiva) de alguém capaz de causar dano moral é aquele lesivo aos direitos da personalidade, que viole a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem, produzindo sofrimento, dor, humilhação ou abalo psíquico à pessoa.
É bem sabido que a inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito por dívida inexistente causa inegável dano moral.
Colhe-se da jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça:
**** [[JUNTAR JURISPRUDÊNCIA DO SEU TRIBUNAL DE JUSTIÇA ]] Palavras-chave da busca: [ danos morais, inscrição indevida ]
Além disso, o dano moral, no caso de inscrição indevida, é presumido, razão pela qual é dispensada a sua comprovação:
**** [[JUNTAR JURISPRUDÊNCIA DO SEU TRIBUNAL DE JUSTIÇA]] Palavras-chave da busca: [ danos morais, comprvação, presumido ]
Ainda assim, cumpre ressaltar que o autor jamais teve qualquer inscrição nos órgãos de proteção ao crédito, sendo que exerce cargo público de Juiz de Direito, devendo prezar pela lisura em seu comportamento social, razão pela qual a inscrição indevida causou dano à honra e à imagem do autor.
Do exposto, resta evidente a responsabilidade da ré na reparação dos danos morais sofridos pelo autor.
II.3 – Do quantum indenizatório:
O sistema adotado pelo Brasil para fins de reparação dos danos morais é o aberto. Esse sistema atribui ao juiz a competência para fixar o quantum indenizatório correspondente à lesão sofrida.
É cediço que não há parâmetros legais para a fixação do valor da indenização dos danos morais. Cabe ao julgador arbitrar, caso a caso, o quantum indenizatório, com moderação, atento ao caráter punitivo e compensatório, e observar alguns critérios elencados pela jurisprudência, tais como: a) grau de culpa ou dolo, b) nível socioeconômico das partes; c) intensidade do sofrimento impingido ao ofendido; d) permanência temporal. Ademais, a indenização tem como objetivo atenuar as consequências do prejuízo sofrido, sem causar enriquecimento indevido à vítima, nem ruína ao ofensor, sem esquecer-se da função pedagógica, de modo a impedir a reiteração de novas práticas pela ré.
Em atenção aos critérios acima referidos, em especial ao porte econômico da ré (grande porte), a natureza do ato perpetrado (imposição de serviços não contratados) e o evidente descaso da ré quando informada pelo autor acerca da não contratação, o autor sugere a fixação dos danos morais no valor de R$ 12.440,00, equivalente a 20 salários-mínimos.
II.4 – Da inversão do ônus da prova:
Com a comprovação da inscrição dos dados do autos nos órgãos, incumbe ao credor a prova sobre o crédito, independentemente do polo processual em que se encontre, até porque na ação em que se pleiteia a declaração negativa de dívida, o devedor nada deve provar. O fato constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso, é do credor (Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. p. 510).
Ademais, ao devedor cabe provar que há o estado de incerteza; se o credor contesta o direito, afirmando que a relação jurídica existe, compete-lhe demonstrar o fato jurídico que embasa o seu direito. Não tem procedência supor que o credor, que no caso afirma um direito, não tem o ônus de comprovar o fato constitutivo (Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 332 a 363. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 5. p. 200).
Além disso, por se tratar de ação de cunho consumerista, impõe-se reconhecer a facilitação da defesa dos direitos do autor, por encontrar-se em situação de hipossuficiência, impondo-se à ré o ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.
II.5 – Da antecipação dos efeitos da tutela:
Para a concessão da tutela antecipatória de mérito, faz-se necessário observar a presença dos requisitos cumulativos do art. 273 do CPC, a saber: a) verossimilhança da alegação, desde que exista prova inequívoca; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; c) ausência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Quanto à verossimilhança das alegações, tem-se que a negativa na contratação do serviço pelo autor é suficiente para o preenchimento do requisito, tendo em vista que o ônus da prova, nesse caso, é da ré, em comprovar a contratação do serviço. Ademais, não se pode exigir do autor a produção de prova em seu favor, por se tratar de alegação negativa.
Nesse sentido:
Em ações com caráter negativo à parte demandada compete demonstrar a ocorrência da situação refutada na peça preambular. Assim, em sede de agravo de instrumento objetivando a revogação da decisão de concessão da antecipação da tutela para a exclusão do nome de cadastros de inadimplentes, mostrando-se parco o conjunto probatório até o momento produzido, e considerando a presunção de não devedora que até então milita em favor da parte autora, como medida preventiva à ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação é de ser mantida a medida liminar deferida (Agravo de Instrumento n. 2011.059409-9, de Brusque, rel. Des. Stanley da Silva Braga).
A restrição creditícia, como é conhecimento notório, abala a imagem da pessoa e impossibilita a realização de negócios jurídicos (v.g., compra parcelada, financiamento etc.). Além disso, o autor é servidor público estadual, exercendo o cargo de Juiz de Direito, que preza pela lisura de comportamento social, preenchendo o requisito do fundado receio de dano irreparável.
Por fim, o provimento postulado não é irreversível, haja vista que, caso improcedente o pedido, é possível promover novamente a inscrição do nome do autor no órgão de proteção ao crédito.
Assim, requer o autor a concessão da antecipação da tutela, para exclusão imediata de seus dados dos órgãos de proteção ao crédito.
III – DOS PEDIDOS:
À vista de todo o exposto, requer:
a) a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para exclusão imediata dos dados do autor dos órgãos de proteção ao crédito;
b) a CITAÇÃO da ré, por carta com aviso de recebimento, para, querendo, apresentar resposta, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato (CPC, art. 319);
c) a PROCEDÊNCIA dos pedidos para:
c.1) a DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA do contrato nº *, que originou a inscrição indevida
c.2) a CONFIRMAÇÃO da antecipação da tutela, determinando a exclusão definitiva dos dados do autor dos órgãos de proteção ao crédito;
c.3) a CONDENAÇÃO da ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor sugerido de R$ 12.440,00, equivalente a 20 salários-mínimos;
d) a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC;
e) a PRODUÇÃO DE TODOS OS TIPOS DE PROVA em direito admitidas, especialmente a documental;
f) a CONDENAÇÃO da ré ao pagamento das custas processuais e eventuais honorários advocatícios, em caso de recurso voluntário.
Dá à causa o valor de R$ 12.472,00, que corresponde à soma do valor do suposto débito e do valor sugerido a título de indenização por danos morais (CPC, art. 259, II e V).
Brasília, 12 de abril de 2012.
Fulano de Tal
CPF nº *
PIS COFINS Telefonia e Energia Elétrica
Muito tempo depois, resolvo aparecer por aqui… Ainda não passei no concurso da magistratura (infelizmente), mas a busca pelo sonho dourado continua…
Enquanto isso, deixo aqui duas teses acerca do PIS e COFINS em telefonia e energia elétrica. A matéria já foi julgada em sede de recurso repetitivo no STJ reconhecendo a legalidade do repasse, então não há muito o que se discutir. Ainda assim, pode ser que alguém precise pra alguma defesa ou sentença, então segue abaixo:
Telefonia (prescrição e mérito):
[mini relatório]
É o relatório.
Decido.
1. É desnecessária a produção de provas em audiência, pois a matéria posta é unicamente de direito, motivo pelo qual julgo antecipadamente a lide (CPC, art. 330, I).
2. A prescrição não merece guarida, haja vista que, na espécie, não se aplica a regra do art. 206, § 3º, IV, do CC. Isso porque a pretensão não é fundada em enriquecimento sem causa, que pressupõe a inexistência de relação jurídica com a parte adversa (CC, art. 884), mas na repetição do indébito (CC, art. 876).
Dessa forma, incide a regra geral do art. 205 do CC.
3. A controvérsia acerca da repetição dos valores atinentes ao repasse das contribuições sociais (PIS e Cofins) incidentes sobre a fatura dos serviços de telefonia foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior, a quem compete constitucionalmente uniformizar a interpretação sobre o direito federal (CRFB, art. 105, III), fixou entendimento, em recurso repetitivo (CPC, art. 543-C), no sentido de que o repasse econômico do PIS e da Cofins, nos moldes realizados pela empresa concessionária de serviços de telefonia, revela prática legal e condizente com as regras de economia e de mercado, sob o ângulo do direito do consumidor, com espeque no art. 9º, § 3º, da Lei n. 8.987/95 e no art. 108, § 4º, da Lei n. 9.472/97. E por se tratar de cobrança lícita não há que se falar em abusividade vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (REsp 976836/RS, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 25.8.2010).
Por tais razões, a pretensão não pode ser acolhida.
Ante o exposto, julgo improcedente, com resolução de mérito (CPC, art. 269, I), o pedido formulado por * em face de *.
Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 750,00 (CPC, art. 20, § 4º).
Após o trânsito em julgado, arquive-se.
P. R. I.
Energia elétrica (ilegitimidade passiva e mérito):
[mini relatório]
É o relatório.
Decido.
1. É desnecessária a produção de provas em audiência, pois a matéria posta é unicamente de direito, motivo pelo qual julgo antecipadamente a lide (CPC, art. 330, I).
2. A preliminar de ilegitimidade passiva não merece acolhimento, porquanto, no presente feito, muito embora tenha se abordado o tema, não se questiona a competência reguladora e fiscalizadora da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), mas sim o repasse efetuada pela concessionária aos consumidores.
3. Quanto à alegação de participação da União, mesmo que as contribuições sociais sejam instituídas exclusivamente por esta (CRFB, art. 149), o feito não visa à impugnar a constitucionalidade ou legalidade da incidência do PIS e da Cofins, mas sim, conforme dito, o repasse indevida ao consumidor, falecendo, assim, interesse da União na causa. Ademais, a relação entre a concessionária e o consumidor não é tributária, de modo que os princípios e normas dessa matéria não são aplicáveis à espécie.
4. A controvérsia acerca da repetição dos valores atinentes ao repasse das contribuições sociais (PIS e Cofins) incidentes sobre a fatura dos serviços de fornecimento de energia elétrica foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior, a quem compete constitucionalmente uniformizar a interpretação sobre o direito federal (CRFB, art. 105, III), fixou entendimento, em recurso repetitivo (CPC, art. 543-C), no sentido de que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da PIS e da Cofins devido pela concessionária, com espeque no art. 9º, § 3º, da Lei n. 8.987/95 (REsp 1.185.070/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 22.9.2010).
Por tais razões, a pretensão não pode ser acolhida.
Ante o exposto, julgo improcedentes, com resolução de mérito (CPC, art. 269, I), os pedidos formulados por * em face de *.
Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 750,00 (CPC, art. 20, § 4°).
Após o trânsito em julgado, arquive-se.
P. R. I.
Gabarito Prova OAB Civil 2009.2
Conforme prometido e cobrado por um leitor do blog, segue abaixo o gabarito da prova prática postada retro, aplicada em 2009.2
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
OAB 2009.2 — Exame de Ordem
ESPELHO DA AVALIAÇÃO DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Examinando: XXXXX Inscrição: 10000000
Área: Direito Civil
Discursiva – Direito Civil – Peça
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,40 0,40
2 Fundamentação e consistência
2.1 Requisitos de admissibilidade: cabimento (0,50); tempestividade – 24/9/200X (0,50); petição ao juiz com razões ao tribunal (0,50) 0,00 a 1,50 1,50
2.2 Mérito recursal: exposição das razões fáticas (0,50) e jurídicas: não configuração de novação – art. 360 do Código Civil (0,50) / reforma da decisão recorrida por erro de julgamento (0,50) 0,00 a 1,50 1,00
2.3 Pedidos recursais: conhecimento (0,50) e provimento do recurso de apelação (0,50) 0,00 a 1,00 1,00
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) 0,00 a 0,60 0,40
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Peça 4,30
Discursiva – Direito Civil – Questão 1
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,20 0,10
2 Fundamentação e consistência
2.1 Inexistência de interesse de agir na reclamação constitucional (0,30) / Necessidade de esgotamento das vias administrativas, conforme art. 7.º, § 1.º, da Lei 11.417/2006 (0,30) 0,00 a 0,60 0,00
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) 0,00 a 0,20 0,00
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 1 0,10
Discursiva – Direito Civil – Questão 2
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,20 0,20
2 Fundamentação e consistência
2.1 Capacidade para mandatário: indivíduo maior de dezesseis anos e menor de dezoito anos (art. 666 do Código Civil) 0,00 a 0,30 0,30
2.2 Validade do negócio jurídico realizado sem assistente 0,00 a 0,10 0,10
2.3 Responsabilidade do mandante perante terceiros pelos atos praticados pelo mandatário, nos limites dos poderes outorgados 0,00 a 0,20 0,20
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada, capacidade de interpretação e de exposição) 0,00 a 0,20 0,10
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 2 0,90
Discursiva – Direito Civil – Questão 3
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,20 0,20
2 Fundamentação e consistência
2.1 Liquidação de sentença (0,20) seguida de pedido de cumprimento de sentença (0,20) 0,00 a 0,40 0,00
2.2 Disposições pertinentes: arts. 475-A ao 475-H do CPC (0,10) e arts. 475-J ao 475-R do CPC (0,10) 0,00 a 0,20 0,00
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada, capacidade de interpretação e de exposição) 0,00 a 0,20 0,10
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 3 0,30
Discursiva – Direito Civil – Questão 4
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,20 0,00
2 Fundamentação e consistência
2.1 Contrato de comodato 0,00 a 0,20 0,20
2.2 Ação de reintegração de posse (0,20) cumulada com pedido de aluguel da coisa até a efetiva restituição (0,20) 0,00 a 0,40 0,40
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada, capacidade de interpretação e de exposição) 0,00 a 0,20 0,00
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 4 0,60
Discursiva – Direito Civil – Questão 5
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,20 0,20
2 Fundamentação e consistência
2.1 Recurso cabível: apelação (0,30); efeito devolutivo conforme art. 520, V, do CPC (0,30) 0,00 a 0,60 0,30
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada, capacidade de interpretação e de exposição) 0,00 a 0,20 0,20
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 5 0,70
NOTA FINAL NA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL 6,90
NOTA FINAL NA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL APÓS O ARREDONDAMENTO 7,00
Gabarito Prova Prática Ordem dos Advogados OAB 2009.2
Embora como é sabido, eu já tenha sido aprovada na OAB em 2009.1, tive a satisfação de acompanhar o processo de aprovação do meu namorado na prova de 2009.2.
Ele também fez civil e, abaixo, disponibilizo o caderno de provas dele e o respectivo espelho de correção (tudo sem autorização, mas isso a gente resolve em casa).
Livros Prova Prática Ordem dos Advogados Civil
Gente, os livros que levei na minha prova da Ordem:
– CC e CPC comentado do Theotônio Negrão (também tem comentários de outras leis – tp CDC, etc);
– CC, CF e CPC comentados do Nelson Nery JR;
– Os volumes 1 a 6 das Sinopses Jurídicas da Saraiva (Direito Civil);
– Todos os volumes da coleção do Venosa;
– Lei do Inquilinato comentada do Venosa;
– Vademecum com as leis secas e súmulas;
– Direito Processual Civil do Humberto Theodoro Júnior (3 volumes)
– CDC comentado (mas não lembro o autor).
– Constituição Comentada Alexandre de Morais
Modelo Ação de Reintegração Posse – Comodato Verbal
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE X/PB
MARIA DA SILVA, brasileira, divorciada, operadora de corte, inscrita no RG sob nº 1.234.567-8 e no CPF sob nº 123.456.789-01, residente e domiciliada na Rua Santa Catarina, nº 71, fundos, bairro Asilo, CEP 11037-802, nesta cidade, por sua advogada infra firmada, vem propor a presente
AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE em desfavor de
FULANO DE TAL, vulgo “Gibi”, brasileiro, estado civil e profissão ignorados, cujo CPF é desconhecido e a justificação vem a seguir, residente e domiciliado na Rua São Paulo, nº 110, bairro Asilo, CEP 11037-470, nesta cidade, pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo expostos.
I – DOS FATOS
A autora é proprietária de um imóvel situado na Rua São Paulo, nº 110, bairro Asilo, nesta cidade, conforme faz prova o contrato de compra e venda e comprovante de endereço em anexo.
A autora, por livre e espontânea vontade, há aproximadamente 8 (oito) anos, cedeu, através de contrato de comodato verbal, ao réu o imóvel para que lá pudesse estabelecer sua residência.
Entretanto, a filha da autora Guiomar passa por problemas financeiros, e necessita do imóvel para estabelecer residência.
Pessoalmente notificado, o réu negou-se a desocupar o imóvel, o que justificou o ajuizamento de uma Ação de Notificação Judicial, autuada sob nº 000.00.015862-2.
Ainda que notificado judicialmente em 05/09/2008, o réu, novamente, negou-se a desocupar o imóvel, tendo, inclusive, iniciado obras, desmanchando parte do telhado da residência.
II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO
Sabe-se que o possuidor é “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (CC, art. 1.196).
A autora, como proprietária que é do imóvel em questão, detém, evidentemente, somente a sua posse indireta, porquanto, até 05/09/2008, mantinha com o réu contrato de comodato verbal.
A partir daí, constata-se que a posse direta exercida pelo réu sobre o imóvel tornou-se injusta e precária, porquanto devidamente notificado para desocupar o imóvel, quedou-se inerte.
Assim, restou configurado o esbulho por parte do réu, havendo a necessidade do ajuizamento da presente ação de reintegração de posse, nos termos do art. 926 e seguintes do Código de Processo Civil.
O art. 927 prescreve que é ônus da prova do autor a comprovação da sua posse, que restou configurada através do contrato de compra e venda em anexo; do esbulho e da data, que no presente caso consubstancia-se na notificação judicial do réu que não restou cumprida; a perda da posse, que se dá através da impossibilidade da autora em entrar no imóvel e dispor como bem quiser.
Destarte, devidamente comprovada a posse injusta do réu em imóvel de propriedade da autora, que exercia posse indireta, requer a autora, desde já, o deferimento da liminar de reintegração de posse, nos termos do art. 928 do Código de Processo Civil e ao final, o julgamento da presente demanda, com a sua procedência, nos termos da lei.
Não sendo esse o entendimento do juízo, requer, desde já, a designação de audiência de justificação prévia, em que a autora, no prazo legal, juntará aos autos o rol de testemunhas para a comprovação dos fatos narrados na inicial.
Em cumprimento ao provimento nº 11/2008, art. 213-A, vem o autor por sua representante legal informar que se restaram inexitosas as tentativas de identificar o nº. do CPF do réu, pois o mesmo não o fornece e que, caso se faça necessário, que o juízo expeça de ofício a Receita Federal do Brasil para que o informe, visto que a parte não tem acesso a essas informações junto ao respectivo órgão.
II – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
1. O deferimento da liminar, nos termos do art. 928 do Código de Processo Civil, para reintegrar a autora na posse do imóvel situado na Rua São Paulo, nº 110, CEP 11037-470;
2. Não sendo o entendimento do Juízo no deferimento da liminar, requer a designação de audiência de justificação prévia, cujo rol de testemunhas juntará no tempo oportuno;
3. A confirmação da medida liminar, para, após devidamente processado o feito, seja a demanda julgada procedente;
4. Seja citado o réu para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar contestação, sob pena de revelia;
5. A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº. 1.060/50 e 5.478/68, por se tratar, a autora, de pessoa que não reúne condições financeiras suficientes para custear o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e o da família, conforme prova a declaração anexa;
6. A produção de provas por todos os meios em direito admitidas, especialmente o depoimento pessoal do réu, sob penas de confissão, pericial, juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, cujo rol será juntado em momento oportuno, e demais provas que se fizerem necessárias.
Dá à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nesses termos, pede deferimento.
X, 13 de outubro de 2008.
FULANA DE TAL
Advogada
OAB/PB n. 666
Modelo Sentença Plenáio Júri Desclassificação Homicídio Qualificado para Simples de acordo com o novo CPP
Segue abaixo um modelo de sentença proferida em plenário do tribunal do Júri, quando os jurados desclassificam a conduta do réu de homicídio qualificado para homicídio simples.
Já de acordo com o Novo CPP.
______________________________
Vistos etc.
Relatório dispensado na forma do art. 492 do Código de Processo Penal.
Considerando que o Conselho de Sentença decidiu, por maioria de votos, que o réu cometeu o crime de homicídio simples, afastando, assim, as teses de homicídio duplamente qualificado e homicídio privilegiado, fica o denunciado incurso nas sanções do art. 121, caput, do Código Penal.
Em face de tais deliberações do Conselho de Sentença, passa-se à aplicação da pena (CF, art. 5º, XLVI; CP, art. 68).
Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59, verifica-se que a culpabilidade, ou seja, o juízo de reprovação, foi normal à espécie; não apresenta antecedentes criminais; nada foi apurado sobre a conduta social e a personalidade do acusado; os motivos do crime são inerentes ao tipo penal; as circunstâncias e as conseqüências do crime foram normais; a vítima não contribuiu para o crime.
Não havendo circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria inexistem agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase da dosimetria, ausentes circunstâncias gerais ou especiais de aumento ou diminuição de pena, torno, em definitivo, a pena privativa de liberdade em 6 (seis) anos de reclusão.
A reprimenda deverá ser resgatada em regime inicial semi-aberto, em razão da quantidade de pena aplicada (CP, art. 33, §2º, “b”).
A natureza do crime e a quantidade de pena privativa de liberdade imposta impedem a substituição por outra de qualquer natureza e obstam a concessão do sursis (CP, art. 44, I e 77, caput, e III).
Deixo de fixar valor mínimo para reparação dos danos (CPP, art. 387, IV, com redação dada Lei n. 11.719/08), haja vista que não houve prejuízo material apurado nos autos.
Ante o exposto, atendendo à decisão do Conselho de Sentença, JULGO PROCEDENTES EM PARTE A DENÚNCIA E A PRONÚNCIA para, em conseqüência, CONDENAR o acusado fulano de Tal ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semi-aberto, pela prática do crime previsto no art. 121, caput, do Código Penal.
Condeno o acusado ao pagamento das custas processuais.
Em razão do quantum da pena aplicada e do regime fixado, defiro ao acusado o direito de recorrer em liberdade. Nesse sentido: “Fixado o regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena, deve o Réu aguardar o julgamento do recurso em liberdade, se por outro motivo não estiver preso” (STJ, HC 103672/SE, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 04/05/2009). Expeça-se o respectivo alvará de soltura, se por outro motivo o acusado não estiver preso, advertindo-o de que a prisão preventiva poderá ser novamente decretada se configurados os requisitos do art. 312 do CPP.
Transitada em julgado esta sentença: a) lance-se o nome do réu no rol dos culpados; b) comunique-se à Corregedoria-Geral da Justiça; c) oficie-se ao Juízo Eleitoral para os fins do art. 15, III, da CRFB; d) expeça-se a carta de guia para o cumprimento da pena (LEP, art. 105), bem como se extraiam cópias das peças necessárias para a formação do processo de execução penal; e) requisite-se vaga para cumprimento da pena (LEP, art. 91).
Fixo em 25(vinte e cinco) URH’s os honorários em favor do advogado de defesa nomeado para o acusado, decorrentes da defensoria dativa. Expeça-se a respectiva certidão.
Publicada em Plenário e dando-se por intimadas as partes e os presentes, registre-se.
Sala das Sessões do Tribunal do Júri Popular da Comarca de X, às 14h00min do dia vinte e nove de fevereiro de dois mil e nove.
Fulana de Tal
Juíza de Direito e Presidente do Tribunal do Júri
Highlander e o crime impossível
No magistério de Damásio E. de Jesus, crime impossível é “aquele em que o autor jamais poderia atingir a consumação, quer pela inidoneidade absoluta do meio executório, quer pela absoluta impropriedade do objeto material (pessoa ou coisa)”. Se divide em três espécies:
1) delito impossível por ineficácia absoluta do meio;
2) delito impossível por impropriedade absoluta do objeto material;
3) crime impossível por obra de agente provocador.
Na hipótese concreta, interessa-nos o item 2.
No crime impossível por impropriedade absoluta do objeto material, ainda nas palavras do doutrinador, “inexiste o objeto material sobre o qual deveria incidir o comportamento, ou, pela sua situação ou condição, torna-se absolutamente impossível a produção do resultado visado”.
Um exemplo (leia até o final, vale a pena):
Fonte da pesquisa sobre crime impossível: JESUS, Damásio E. de. Crime impossível e imputação objetiva . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: . Acesso em: 25 ago. 2009.
Gabarito Prova Prática Ordem dos Advogados do Brasil OAB 2009.1
Fala, meu povo! “Coméquetá?”
Então, tenho que lhes contar que fui aprovada na Prova da (Des)Ordem de 2009-1.
A notícia tá um pouco velha, eu concordo, mas eu ainda estou muito orgulhosa de ter conseguido entrar em tão maligna instituição.
Aliás, entrar, entrar eu não entrei, vez que exerço função pública incompatível com a advocacia. Mas o certificado de aprovação eu já tenho (apesar de ainda não ter ido buscá-lo).
Enfim, agora que já fui aprovada, posso falar alguma coisa sobre a prova.
A primeira fase, que é objetiva, não tenho muitos comentários. Eu tenho muita prática de civil, processo civil, penal e processo penal, então fiz uma boa pontuação nessas matérias. Ajudou o fato de eu ter estudado o Estatuto da Advocacia na véspera da prova e ter estudado os fundamentos de tributário e administrativo.
Em trabalho e processo do trabalho eu fui uma bosta. Acho que acertei três ou quatro questões, só.
No final de 100, acertei 57. Anularam mais 4 ou 5, não lembro, mas aproveitei só 2, pulando para 59 pontos.
Na prova prático-profissional o bicho pegou.
Eu não fiz cursinho para nenhuma das fases, então eu fiquei um pouco preocupada em errar alguma formalidade da prova. Peguei umas informações com uma colega que fez o cursinho do LFG, dei uma lida no material dela, e fui.
Escolhi Direito Civil, que era a minha área e que eu tinha mais afinidade.
Não vou ficar discursando muito.
Para aqueles que, como eu, não sabem como é a estrutura da prova, e como tem que escrever e tal, segue abaixo a minha prova (eles publicam no site para poder recorrer) e também o espelho da prova com a nota atribuída.
Não reparem o lixo da letra nem a bizarrice das notas ou o conteúdo das respostas (mas reparem: tirei nota máxima na peça ;D)
No fim, o que importa é que eu fui tão aprovada quanto aqueles que tiraram 6.
ESPELHO DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL (onde 0,00 a 0,alguma coisa é o valor mínimo e máximo de pontos atribuídos à questão e o valor em seguida é o quanto eu tirei).
ESPELHO DA AVALIAÇÃO DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Examinando: TIA DO CAFÉ
Inscrição: 123456789
Área: Direito Civil
Discursiva – Direito Civil – Peça
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,40 0,40
2 Fundamentação e consistência
2.01 Endereçamento do recurso 0,00 a 0,40 0,40
2.02 Fundamento da interposição (adequação da peça) 0,00 a 0,60 0,60
2.03 Relato da situação fática 0,00 a 0,40 0,40
2.04 Afastamento da prescrição 0,00 a 1,00 1,00
2.05 Dever de indenizar 0,00 a 0,40 0,40
2.06 Pedido recursal apenas para afastar a prescrição 0,00 a 0,60 0,60
2.07 Requerer jlgm do mérito da demanda (art. 515, § 1.º, CPC) 0,00 a 0,60 0,60
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) 0,00 a 0,60 0,60
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Peça 5,00
Discursiva – Direito Civil – Questão 1
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,20 0,10
2 Fundamentação e consistência
2.01 Situação do cônjuge sobrevivente (condição de ñ ser herdeira necessária/meação) 0,00 a 0,30 0,30
2.02 Impossibilidade de exclusão dos filhos 0,00 a 0,30 0,30
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) 0,00 a 0,20 0,20
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 1 0,90
Discursiva – Direito Civil – Questão 2
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,20 0,10
2 Fundamentação e consistência
2.01 Requisitos para a configuração do estado de perigo: subjetivos (0,10); objetivos (0,10); CC, art. 156 (0,10) 0,00 a 0,30 0,20
2.02 Possibilidade de anulação do termo aditivo 0,00 a 0,30 0,30
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) 0,00 a 0,20 0,10
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 2 0,70
Discursiva – Direito Civil – Questão 3
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical 0,00 a 0,20 0,10
2 Fundamentação e consistência
2.01 Obrigações inerentes à prática de ato ilícito (CC, arts. 949 e 950) 0,00 a 0,20 0,00
2.02 Impossibilidade de revisão com base na mera alteração da situação econômica do credor 0,00 a 0,20 0,00
2.03 Possibilidade de revisão em se tratando de prestação continuativa (CPC, art. 471, I) 0,00 a 0,20 0,00
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) 0,00 a 0,20 0,10
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 3 0,20
Discursiva – Direito Civil – Questão 4
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical
0,00 a 0,20 0,10
2 Fundamentação e consistência
2.01 Obrigação alternativa (CC, art. 252 e ss)
0,00 a 0,40 0,40
2.02 Ajuizamento de ação de execução (CPC, art. 571)
0,00 a 0,20 0,20
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição)
0,00 a 0,20 0,20
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 4 0,90
Discursiva – Direito Civil – Questão 5
Quesito avaliado Faixa de Valores Atendimento ao Quesito
1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical
0,00 a 0,20 0,20
2 Fundamentação e consistência
2.01 Direito à revisão ante a redução do custo total acima de 10%
0,00 a 0,40 0,40
2.02 Inexigibilidade da ocorrência de fato imprevisível (CC, art. 620)
0,00 a 0,20 0,00
3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição)
0,00 a 0,20 0,20
RESULTADO
Nota na Discursiva – Direito Civil – Questão 5 0,80
NOTA FINAL NA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL 8,50
NOTA FINAL NA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL APÓS O ARREDONDAMENTO 9,00
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